Testen op alcohol, drugs of geneesmiddelen tijdens werktijd: alleen met wettelijke regeling?

Op 15 maart 2019 publiceerde de Autoriteit Persoonsgegevens het volgende bericht:

"Werknemers mogen tijdens werktijd alleen op het gebruik van alcohol, drugs of geneesmiddelen getest worden als daar specifieke wetgeving voor is. Daarbij moet voldoende aandacht zijn voor de waarborgen die de inbreuk op de privacy van de werknemer minimaliseren. Als er geen specifieke wetgeving is en werkgevers toch dergelijke tests uitvoeren, overtreden zij de privacyregels. Dit stelt de Autoriteit Persoonsgegevens.

De AP begrijpt dat werkgevers zich verantwoordelijk voelen voor de veiligheid op de werkvloer en dat problemen met alcohol, drugs en geneesmiddelen daarvoor een bedreiging kunnen vormen. Maar ze kunnen niet zomaar van alle medewerkers eisen dat ze meewerken aan een alcohol, drugs of geneesmiddelentest. Resultaten van alcohol- drugs- of geneesmiddelentests zijn gezondheidsgegevens. Volgens de privacywet mag een organisatie deze gegevens niet zo maar verwerken. Dit mag alleen als daarvoor een wettelijke uitzondering bestaat.

De AP kan zich goed voorstellen dat bedrijven die de mogelijkheid willen hebben om personen in de uitoefening van een risicovol beroep te testen op het gebruik van alcohol, drugs of geneesmiddelen een verzoek indienen bij de wetgever om de wettelijke mogelijkheden op dit gebied te onderzoeken.

Waarborgen
“Het inperken van de privacy van een werknemer kan bij uitzondering noodzakelijk zijn voor de veiligheid binnen een onderneming. Voor risicovolle beroepen waarvoor nog geen specifieke wetgeving is, moet de wetgever de afweging maken of die alsnog moet worden gemaakt. Dan kan de samenleving als geheel zich uitspreken over de wenselijkheid en noodzakelijkheid van deze inperking van de privacy van werknemers. En dan alleen onder duidelijke voorwaarden en met goede waarborgen”, aldus AP-voorzitter Aleid Wolfsen.

Piloten en schippers
Voor sommige werknemers die risicovolle beroepen uitoefenen, zoals bijvoorbeeld piloten en schippers, bestaat nu al een wettelijke uitzondering. Op basis van Wet luchtvaart en het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer kunnen luchtvaartmaatschappijen hun piloten bijvoorbeeld tijdens werktijd onaangekondigd laten controleren door bevoegde ambtenaren op het gebruik van alcohol, drugs of geneesmiddelen.

Omdat er een gezagsrelatie bestaat tussen een werkgever en werknemer zijn duidelijke voorwaarden en waarborgen opgenomen in de wet over de wijze waarop deze controles moeten worden uitgevoerd. Ook is helder afgesproken op welke manier de uitkomsten van de testen mogen worden gedeeld en bewaard. Een gezagsrelatie bestaat ook als iemand niet in dienst is bij een bedrijf, maar voor de uitoefening van zijn of haar beroep toegang moet krijgen tot het terrein van een bedrijf.

Bijzondere persoonsgegevens
Gegevens over gezondheid zijn zogeheten ‘bijzondere persoonsgegevens’, net als bijvoorbeeld etniciteit, seksuele voorkeur, politieke overtuiging en biometrische gegevens. De Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) beschermt deze gegevens door een algemeen verbod op de verwerking hiervan. Slechts bij hoge uitzondering mag in heel specifieke gevallen hiervan worden afgeweken. En dan alleen onder strikte voorwaarden, omdat juist bij de verwerking van deze gegevens grondrechten van burgers in het geding kunnen komen. Zo mogen behandelend artsen bijvoorbeeld wel gegevens over de gezondheid van een patiënt verwerken, mits zij de juiste waarborgen in acht nemen.

HR-beleid
Een alcohol- of drugs- of geneesmiddelentest door de werkgever is niet de enige methode om te voorkomen dat medewerkers onder invloed aan het werk zijn. In een actief HR-beleid, gericht op het welzijn van de medewerkers en de veiligheid op de werkvloer, passen ook andere maatregelen om gebruik van alcohol en drugs kort voor of tijdens werktijd tegen te gaan. Zo kan begeleiding, door bijvoorbeeld de bedrijfsarts, van medewerkers met problematisch gebruik van alcohol, drugs of geneesmiddelen een belangrijke rol spelen."

Het is de vraag hoe dit standpunt van de Autoriteit Persoonsgegevens zich verhoudt tot de visie van de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelde reeds in 2007 dat bij de beantwoording van de vraag of een dergelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer gerechtvaardigd is, dient te worden onderzocht of de inbreuk makende handeling een legitiem doel dient en of zij een geschikt middel is om dat doel te bereiken (het noodzakelijkheids-criterium). Daarnaast moet worden onderzocht of de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel (het proportionaliteitscriterium), en of de werkgever dat doel redelijkerwijs op een minder ingrijpende wijze kon bereiken (het subsidiariteitscriterium). In 2015 heeft de Hoge Raad geen reden gezien om zijn standpunt dienaangaande te herzien.

Weliswaar is de de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) met ingang van 25 mei 2018 - dus geruime tijd na de uitspraken van de Hoge Raad - in werking getreden, maar in de AVG is bepaald dat verwerking van persoonsgegevens (wel) rechtmatig is indien de verwerking noodzakelijk is (i) voor de uitvoering van een (arbeids)overeenkomst of (ii) om te voldoen aan een wettelijke verplichting.

Op grond van de Arbeidsomstandighedenwet moet de werkgever zorgen voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met de arbeid verbonden aspecten en daartoe een beleid voeren dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden. Bij het voeren van het arbeidsomstandighedenbeleid moet de werkgever in een inventarisatie en evaluatie schriftelijk vastleggen welke risico's de arbeid voor de werknemers met zich brengt en welke risicobeperkende maatregelen zullen worden genomen.

Bovendien bepaalt de Arbeidsomstandighedenwet dat het de werkgever verboden is handelingen te verrichten of na te laten in strijd met deze wet of de daarop berustende bepalingen indien daardoor, naar hij weet of redelijkerwijs moet weten, levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van een of meer werknemers ontstaat of te verwachten is.

Mijns inziens staat de AVG niet aan een rechtmatige verwerking van gegevens in de weg, zolang de werkgever de hiervoor door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten hanteert. Zou dat anders zijn, dan zou het arbeidsrecht op een essentieel punt, te weten daar waar het de gezagsverhouding en het bijbehorende instructierecht betreft, worden ondermijnd omdat de werkgever dan wel instructies ter bevordering van de goede orde in de onderneming zou mogen geven, maar geen middelen zou hebben om de nakoming daarvan - steekproefsgewijs of bij een redelijk vermoeden (bijvoorbeeld naar aanleiding van klachten en/of signalen van collega's) effectief te controleren. Zonder effectieve controle kan de werkgever immers de veiligheid van de (mede)werknemers niet garanderen.

Overigens stelt de Autoriteit Persoonsgegevens op zich terecht dat in de AVG in bepaald dat verwerking van gegevens over de gezondheid alleen is toegestaan als (i) de werknemer uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven voor de verwerking van gegevens over de gezondheid voor een welbepaald doel of als (ii) de verwerking noodzakelijk is met het oog op de uitvoering van verplichtingen en de uitoefening van specifieke rechten van de werkgever op het gebied van het arbeidsrecht, voor zover dit wettelijk of op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) is toegestaan, mits die regeling passende waarborgen voor de grondrechten en de fundamentele belangen van de werknemer biedt.

Op grond van de AVG kunnen regels voor de verwerking van de persoonsgegevens van werknemers in het kader van de arbeidsverhouding,  waaronder voorwaarden voor de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, met inbegrip van de naleving van wettelijke of uit collectieve overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen, voor gezondheid en veiligheid op het werk en voor de beëindiging van de arbeidsverhouding, alleen wettelijk of bij CAO worden vastgesteld.

De AVG definieert gegevens over gezondheid als "persoonsgegevens die verband houden met de fysieke of mentale gezondheid van een natuurlijke persoon". Mijns inziens vallen de resultaten van testen op alcohol, drugs of geneesmiddelen buiten deze definitie nu deze resultaten geen betrekking hebben op de fysieke of mentale gezondheid van de werknemer. Er wordt immers getest op de aan (of af-)wezigheid van lichaamsvreemde stoffen en niet op lichaamseigen stoffen.

Zolang de Autoriteit Persoonsgegevens niet terugkomt op haar standpunt en de Nederlandse wetgever ook niet met wetgeving komt, doet de werkgever die toch wil testen op alcohol-, drugs- of geneesmiddelengebruik tijdens werktijd er verstandig aan om hierover ofwel bij CAO afspraken te maken, ofwel vooraf in ieder geval de uitdrukkelijke toestemming te vragen. Indien de werknemer weigert mee te werken is het dan verstandig door te vragen naar de redenen van de weigering, dit schriftelijk vast te leggen en te laten ondertekenen door de werknemer. dit is van belang omdat mogelijk wel weer arbeidsrechtelijke consequenties kunnen worden verbonden aan een (onvoldoende gemotiveerde) weigering.

Bas Westerhout

Lieshout Westerhout Advocaten

www.lwa.amsterdam

Aantal keer bekeken: 509

Laat een reactie achter

Je moet lid zijn van HRbase - grootste HR netwerk van Nederland om reacties te kunnen toevoegen!

Word lid van HRbase - grootste HR netwerk van Nederland