Op 24 januari 2017 heeft het Gerechtshof in Den Bosch zich gebogen over een vraagstuk dat arbeidsjuristen vaak bezig houdt. Tijdens ziekte moet de werkgever maximaal twee (of drie ingeval van een loonsanctie) jaar loon doorbetalen. Als een werknemer langer dan vier weken hersteld is geweest en het eigen werk (de “bedongen arbeid”) in die periode volledig heeft verricht, gaat opnieuw een periode lopen van twee jaar waarin de werkgever loon moet door betalen als de werknemer andermaal uitvalt.

Als in de loop der tijd blijkt dat een werknemer niet meer de bedongen arbeid kan verrichten, maar wel ander passend werk kan doen en dat ook langere tijd na elkaar toe doet, rijst de vraag of die andere passende arbeid de bedongen arbeid is geworden. Als dat zo is, is de consequentie dat, bij hernieuwde uitval, opnieuw een loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever geldt. Maar als het niet zo is, staat de werknemer met lege handen, want hij heeft dan geen recht op loondoorbetaling. Hierover is tot en met de Hoge Raad geprocedeerd en de Hoge Raad heeft gezegd dat de passende arbeid die een werknemer verricht vanuit zijn arbeidsongeschiktheid de bedongen arbeid kan worden. Maar wanneer?

In het arrest van de Hoge Raad (Kummeling/Oskam uit 2011) was een bouwvakker halve dagen gaan werken en viel hij na zeven jaar opnieuw uit. In die zaak was al (in de feitelijke instanties) geoordeeld dat de passende arbeid niet de bedongen arbeid was geworden. Consequentie: de werkgever had al twee jaar loon doorbetaald en hoefde dat niet opnieuw te doen. Na zeven jaar was het idee dus nog steeds dat de bouwvakker passende en niet de bedongen arbeid verrichtte en had hij geen recht op loon toen hij weer uitviel.

Het Gerechtshof Den Bosch moest afgelopen maand oordeel over een medewerker, die al sinds 1969 in dienst was van ABN AMRO. In 1992 kreeg hij een WAO-uitkering, waarbij het arbeidsongeschiktheidspercentage in de loop der jaren fluctueerde van 80-100 tot 45-55%. De hoogte van de uitkering en de inkomsten van de medewerker uit arbeid bij de bank waren als het ware communicerende vaten. De man bleef in dienst en vanaf 1995 ging hij 20 uur per week passende werkzaamheden doen tegen loonwaarde, tot hij 14 jaar later (in 2009) opnieuw volledig uitviel. En weer vier jaar later (in 2013) heeft ABN AMRO na toestemming van UWV wegens langdurige arbeidsongeschiktheid de arbeidsovereenkomst opgezegd.

De man startte een procedure en vorderde loon vanaf zijn uitval in 2009, stellende dat de passende arbeid de bedongen arbeid was geworden.
De kantonrechter en het Hof geven de man echter ongelijk. Hij had gewezen op het tijdsverloop en het feit dat al lang duidelijk was dat hij nooit meer zijn oude arbeid kon doen. Maar het Hof stelde voorop dat louter tijdsverloop niet voldoende is. Van belang is of ABN AMRO iets heeft gedaan of nagelaten om bij de werknemer het gerechtvaardigd vertrouwen te wekken dat zijn nieuwe werk de bedongen arbeid is geworden. ABN AMRO is als werkgever verplicht is tot re-integratie, ook (en juist) als dat langdurig passend werk kan opleveren. Dat de werknemer loonsverhoging had gekregen, op enig moment een brief had gekregen waarin zijn functienaam aangepast werd, en ook bonussen had ontvangen, maakte nog niet dat hij erop mocht vertrouwen dat er een wijziging van het arbeidscontract had plaatsgevonden. Want feitelijk veranderde er in de loop der tijd niets. Zo werkte hij steeds 6 uren per dag, maar kreeg hij er maar 4 uitbetaald, hetgeen eerder onderschrijft dat het gaat om passend (re-integratie) werk en dat de arbeidsongeschiktheid van werknemer een chronisch karakter heeft. ABN AMRO was er bovendien van uitgegaan dat er geen medische eindtoestand was bereikt, omdat het ziektebeeld van werknemer in de loop der jaren was verslechterd en de kans op ‘volledige WAO’ groot was. De werknemer mocht er niet van uitgaan dat ABN AMRO bereid was om op die onzekere basis en zelfs met een grote kans op volledige uitval van werknemer, het werk dat werknemer verrichtte als bedongen arbeid te beschouwen, als gevolg waarvan ABN AMRO het risico op zich zou nemen dat zij bij uitval van werknemer opnieuw tot loondoorbetaling bij ziekte zou zijn gehouden….

Is dit eerlijk? Tegenover het belang van de werkgever om niet herhaald met een loonbetalingsverplichting geconfronteerd te worden, staat het inkomensbelang van de werknemer. In deze zaak was de werknemer WAO - gerechtigd en leverde hernieuwde uitval hem een hogere uitkering op. Ik kan me niet aan de indruk onttrekken dat deze (voor de werknemer relatief gunstige) omstandigheid heeft meegespeeld in de beoordeling, want om na 14 jaar nog steeds te zeggen dat iemand aan het re-integreren is…..
Heeft u vragen? Neem gerust contact met mij op:

Muriel Middeldorp

www.potjonker.nl
T +31(0)235530230 | F +31(0)235530260 | E middeldorp@potjonker.nl | Postbus 280, 2000 AG HAARLEM

Aantal keer bekeken: 1058

Laat een reactie achter

Je moet lid zijn van HRbase - grootste HR netwerk van Nederland om reacties te kunnen toevoegen!

Word lid van HRbase - grootste HR netwerk van Nederland

Reactie van Ruud van Gerrevink on 9 februari 2017 at 9:04pm

Wanneer er passende arbeid wordt verricht gedurende langere tijd (wat mij betreft al na 6 weken) en er is medisch sprake van een stabiele situatie, dan is er blijkbaar sprake van een succesvol re-integratietraject dat als doel had (moeten hebben gesteld) "terugkeer naar ander werk bij eigen werkgever". Vaak wordt deze keus uit de weg gegaan omdat dit uiteraard een wijziging van arbeidsvoorwaarden met zich mee brengt. Zchte heelmeesters .... en dan krijg je inderdaad dit soort drama's.